1. Postępowanie o udzielenie zamówienia na:
Dostawa środków chemicznych służących do uzdatniania wody technologicznej w procesie wymiany ciepła oraz do uzdatniania powietrza procesowego w układzie dezodoryzacji - Zad. 1

2. W związku z odmową podpisania umowy przez Wykonawcę LABGLASS ARTUR CIEPLIK, na podstawie § 63 ust. 1 Regulaminu udzielania zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane w MPWiK S.A. we Wrocławiu (Regulamin) informuję, że w przedmiotowym postępowaniu wybrana została najkorzystniejsza oferta z najniższą ceną wśród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu:

ECHTIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
i
Firma Produkcyjno-Handlowa ECHITK Urszula Murawska
z ceną netto: 193 968,00 zł

3. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

4. Jednocześnie informuję, że oferty firm LABGLASS ARTUR CIEPLIK oraz Archem Sp. z o.o. zostały odrzucone na podstawie § 60 ust. 1. pkt 3 - ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadnienie:

Wykonawca LABGLASS ARTUR CIEPLIK, którego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, pismem z dnia 08.10.2019 r. poinformował Zamawiającego o odstąpieniu od podpisania umowy w niniejszym postępowaniu z powodu znaczącej zmiany w kalkulacji ceny, która została zaoferowana, a których Wykonawca nie był w stanie przewidzieć.

Zgodnie z § 28 ust. 2 Regulaminu, w związku z tym, że Wykonawca, o którym mowa powyżej odmówił podpisania umowy, Zamawiający przystąpił do badania, czy kolejny Wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W badaniu ofert stwierdzono, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez firmy zarządzane przez Pana Artura Cieplika, tj. LABGLASS ARTUR CIEPLIK oraz Archem Sp. z o.o. Z analizy dokumentów rejestrowych (KRS i CEIDG) wynika, że firmy te należą do tych samych właścicieli (w części w przypadku Archem Sp. z o.o.), a uprawnionym do zaciągania zobowiązań w ich imieniu jest Pan Artur Cieplik. W firmie LABGLASS ARTUR CIEPLIK Pan Artur Cieplik jest właścicielem, natomiast w firmie Archem Sp. z o.o. Pan Artur Cieplik jest jednocześnie wspólnikiem i Prezesem Zarządu. Ponadto obie firmy mieszczą się pod tym samym adresem.

Wykonawcy LABGLASS ARTUR CIEPLIK oraz Archem Sp. z o.o. w dniu 11.10.20019 r. zostali wezwani do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty czy istniejące powiązania między firmą LABGLASS ARTUR CIEPLIK oraz firmą Archem Sp. z o.o. nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami oraz do wyjaśnienia w jaki sposób uniknęli niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie § 60 ust. 1. pkt 3) Regulaminu.

Wykonawca LABGLASS ARTUR CIEPLIK poinformował Zamawiającego, że nie ma prawa oferowania produktu Archas15 w Polsce, jednak ofertę w niniejszym postępowaniu złożył, przy czym nie wyjaśnił jednak powodu złożenia oferty na terenie Polski. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał jedynie, że oferta została nieprawidłowo skalkulowana oraz, że podał w ofercie cenę 151.200,00 zł brutto z 0% stawką podatku VAT, zamiast 151.200,00 zł netto i z tego powodu odmówił podpisania umowy bo naraziłoby go to na straty finansowe. Jednak w niniejszym postępowaniu prowadzonym za pośrednictwem Platformy zakupowej z wykorzystaniem elektronicznego formularza ofertowego, wszystkie ceny złożonych ofert przez wszystkich Wykonawców są podane w kwotach netto. W formularzu oferty zawarta jest jednoznaczna informacja, że wszystkie oferty cenowe należy wpisywać w kwotach netto. Zgodnie z zapisami pkt 14.1 SIWZ przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kieruje się kryterium ceny netto za realizację przedmiotu zamówienia obliczonej przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującym przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, a więc podany w wyjaśnieniu argument dotyczący przyjętej omyłkowo stawki podatku VAT jest bezpodstawny.

Wykonawca Archem Sp. z o.o. zaś w złożonych w dniu 15.10.2019 r. wyjaśnieniach potwierdził, że LABGLASS ARTUR CIEPLIK nie ma prawa oferowania produktu Archas15, której producentem jest Archem Sp. z o.o. i w żaden sposób nie obalił stawianego przez Zamawiającego zarzutu zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy ww. wykonawcami.

W ocenie Zamawiającego, z analizy złożonych ofert oraz dokumentów rejestrowych Wykonawców wynika, że firmy LABGLASS ARTUR CIEPLIK i Archem Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej,w rozumieniu ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2007 Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), a Wykonawcy LABGLASS ARTUR CIEPLIK oraz Archem Sp. z o.o. nie wyjaśnili, że istniejące powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Wykonawcami oraz w jaki sposób uniknęli niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej nad innymi Wykonawcami.

Zgodnie z definicją zawartą w Ustawie z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy. Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W związku z faktem, że obie firmy mają uprawnioną do zaciągania zobowiązań w ich imieniu tą samą osobę dochodzi do utworzenia stosunku dominacji i zależności i występuje wzajemna kontrola. Pod pojęciem „przejęcia kontroli” zgodnie z Art. 4 pkt 4) Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą m.in. sytuacje, gdy:

1) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy - przedsiębiorcy zależnego (Art. 4 pkt 4) ppkt c) ww. ustawy),

2) istnieje prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) (Art. 4 pkt 4) ppkt e) ww. ustawy).

Przedsiębiorcą dominującym jest ten, który posiada kontrolę w rozumieniu j.w. nad innym przedsiębiorcą. W związku z powyższym można przyjąć, iż poprzez osobę Pana Artura Cieplika firmy LABGLASS ARTUR CIEPLIK i Archem Sp. z o.o. posiadają duże wpływy na siebie i swoje działania rynkowe.

Zgodnie z Art. 3 ust. 1 Ustawy z dn. 16. kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, 1649.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.

W związku z powyższym niemożliwym jest przyjęcie przez Zamawiającego, że firmy LABGLASS ARTUR CIEPLIK i Archem Sp. z o.o. konkurują ze sobą, a wręcz przeciwnie, wnioskować można, że dochodzi tutaj do zachwiania konkurencyjności poprzez złożenie dwóch ofert przez Wykonawców mających powiązania osobowe.

Bezsprzecznie zatem można stwierdzić, że Spółki te mają wpływ na siebie i swoje działania rynkowe i uzgadniają warunki ofert, co w postępowaniu prowadzi do ograniczenia konkurencyjności między Wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie i stawia w gorszej pozycji innych Wykonawców poprzez fakt, że Pan Artur Cieplik składając poprzez pełnomocników dwie oferty ma większą szansę na uzyskanie zamówienia.Ponadto trudno sobie wyobrazić, by dwa przedsiębiorstwa należące do tych samych właścicieli (w części w przypadku Archem Sp. z o.o.) rywalizowały ze sobą na takich samych warunkach jak z konkurencyjnymi wykonawcami.

Niezależnie od powyższego obaj wykonawcy potwierdzili, że doszło między nimi do porozumienia w którym ustalono geograficzny podział rynku zbytu w znaczeniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Tym samym, zarówno z dowodów pośrednich jak i treści złożonych wyjaśnień w ocenie Zamawiającego pomiędzy Wykonawcami miała miejsce zmowa przetargowa, tj. rozstawianie ofert polegające na uzgodnieniu treści ofert (ceny), złożeniu dwóch ofert tańszej i droższej, a następnie odmowie podpisania umowy przez Wykonawcę tańszej z nich. Doszło także do porozumienia eliminującego konkurencję miedzy tymi podmiotami, którego istnienie przedsiębiorcy przyznali. Zdaniem Zamawiającego złożenie ofert przez ww. firmy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkuje odrzuceniem ofert obu Wykonawców.

Jednocześnie Zamawiający informuje, że wyjaśnienia złożone przez przedsiębiorców nie mogą być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazano przesłanek którepotwierdzałyby taki charakter przedstawionych informacji.